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미수범
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관련 문서: 장애미수
1. 개요[편집]
분류
①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.
②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.
[ 제26조~제29조 펼치기 · 접기 ] - 형법 제26조(중지범) 범인이 실행에 착수한 행위를 자의(自意)로 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 자의로 방지한 경우에는 형을 감경하거나 면제한다.[1]
형법 제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.
형법 제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.
형법 제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.
未遂犯 / attempts
미수범은 범죄가 기수에 이르지 못한 경우 즉 범행을 시도했으나 결과가 발생하지 않았거나 끝내지 못한 범죄 또는 범인을 이르는 말로 쓰인다. (예: 살인미수)
즉, 범죄의 예비음모를 지나 실행의 착수에 이르렀으나, 의도한 결과가 발생하지 않았거나 의도한 결과에 미달하였을 시를 미수라 할 수 있다.
따라서 미수의 구성요건요소로 범죄의 완성에 대한 고의가 있어야 한다.[1] 고의가 없다면 반드시 과실이며, 과실에 의한 미수는 당연히 존재할 수 없다. 또한 미수에 대한 미수도 존재하지 않는다.
2. 범죄의 실행단계[편집]
고의범의 범죄의 실행단계를 나열하면 아래와 같다. 예시로 철수가 영희를 살해하는 경우를 들어보자.(살인죄)
이 중 미수범은 실행의 착수에 이르렀으나, 기수에는 이르지 못한 경우에 해당한다. 즉, 위의 예시를 보면, 철수가 영희를 죽이기 위해 칼로 찔렀으나, 갑자기 도덕적 가책이 생겨 급소까지 찌르지는 않거나(중지미수), 주변을 지나가는 행인에게 저지당하거나(장애미수), 가져온 칼이 모조품이라서 죽일 수 없어서(불능미수) 영희가 사망에 이르지 못한 경우에 미수범이 된다.
3. 미수의 처벌 근거[편집]
기수범을 처벌하자는 의견에는 이견이 없다. 결과를 발생시켜 타인의 법익을 훼손하였기 때문이다. 그런데 결과의 발생에 이르지 않은 미수범은 왜 처벌할까? 여기에는 여러가지 이유가 있다.
학계의 다수설은 미수범이 범죄실현 의사가 외부로 표출되어 일반인의 법질서에 대한 신뢰를 해쳤다는 점에서 근거를 찾는다. 즉, 미수범은 현실적으로 피해를 일으키지는 않았지만, 이들을 처벌하지 않는다면 사회의 불안감을 증폭시킬 수 있기 때문에 처벌한다는 것이다.
그 외의 견해로는 아래가 있다.
미수범은 결과를 발생시키지는 않았으나 결과를 발생시킬 개연성이 높기 때문에 처벌한다고 보는 견해도 있다. 다만, 여기서는 실제로 피해를 일으킨 것은 아니기 때문에 기수범보다는 더 낮은 형벌로 처벌해야 한다. 이 입장을 객관설이라고 한다. 이 견해에서는 결과불법을 더 중요시한다.
또한 범죄적 의지와 실행하려고 하기 때문에 처벌해야 한다는 견해도 있다. 결국 미수범과 기수범 모두 범죄적 의지를 가진 것은 동일하기 때문에 둘 다 같은 형벌로 처벌해야 한다고 본다. 이 입장을 주관설이라고 하는데, 이 쪽은 행위불법을 강조하는 입장이다.
일반적으로 범죄의 처벌근거는 크게 범죄자에 대한 응보와 정의실현 등을 위한 절대적 형벌이론과 사회적 질서 유지나 예방목적 등을 위한 상대적 형벌이론에서 찾을 수 있다. 미수와 예비음모의 처벌구분 근거로 일반인의 신뢰에 해를 끼쳤는지 여부도 고려된다.
한국의 미수범 처벌 규정을 보면, 행위불법과 결과불법을 모두 고려한 것을 알 수 있다. 예를 들어, 범죄의 실현이 불가능한 불능미수도 처벌하는 것은 행위불법을 처벌하고자 하는 조문이다. 반대로 미수범 처벌 규정이 있어야만 처벌할 수 있는 것은 결과의 발생에 치중한 결과불법을 처벌하고자 하는 조문이다.
4. 미수의 종류[편집]
미수의 유형은 장애미수, 중지미수, 불능미수 3가지로 나뉜다.
- 중지미수: 목적한 바를 시도했다가 의도적으로[5] 결과의 발생을 중지하거나 방지함으로써 미수에 그치는 경우이다. 중지를 안 했을 때 실제로 그 결과가 발생할 수 있었는지는 고려하지 않는다.
- 불능미수: 처음부터 대상이나 수단의 착오로 인하여 결과가 발생할 수 없는 경우이다. 하지만 결과 발생의 위험성이 있을 때에는 처벌한다. 반전된 사실의 착오라고도 한다.
- 장애미수: 미수의 가장 기본적인 형태이지만, 정작 형법에는 장애미수라는 규정은 없다. 말 그대로 강학상의 개념. 범죄의 실행의 착수까지 나섰으나 그 결과가 발생하지 않았고, 결과의 불발생이 자의로 중지한 것이 아니고(중지미수에 해당하지 않을 것) 처음부터 결과가 발생할 수 없는 것이 아닌(불능미수가 아닐 것) 대부분의 미수범이 장애미수이다.
미수범의 처벌 수위는 장애미수 > 불능미수 > 중지미수 순이다. 장애미수는 임의적 감경,[6] 불능미수는 임의적 감면(감면=감경 or 면제), 중지미수는 필요적 감면이다.
사례를 들면 아래와 같다.
- 중지미수: 사람을 살해하려 칼을 꺼내던 차, 얼굴을 보니 오랜만에 만난 초등학교 동창이어서 죄책감을 느껴 중지한 경우.
- 불능미수: 치사량 미달의 독을 먹게 한 것.
- 장애미수: 칼을 꺼내서 살해를 시도 했으나, 상대방이 "살려주세요!"라고 소리를 질러 행인이 범행 현장으로 다가와 도망친 경우. 혹은 찔렀으나 죽지 않은 경우. 죄질이 극히 다르나 형법상 전후자의 죄명은 살인미수로 같다.
이 외에도 착수미수와 실행미수를 구분하기도 한다.
- 착수미수 : 실행에 착수하였으나 행위를 종료하지 못한 경우. 예컨대, 칼을 들어서 사람을 찌르려고 했으나 찌르지 못하고 상대방이 도망간 경우
- 실행미수 : 실행에 착수하였으나 결과가 발생하지 않은 경우. 예컨대, 칼을 들어서 사람을 찔렀으나, 급소를 피해가 죽지는 않은 경우
이 착수미수와 실행미수의 구분은 장애미수와 불능미수에는 구별실익이 없지만 중지미수의 요건에 있어서 차이가 있다.
5. 미수범의 성립요건[편집]
미수범의 성립요건에 대해서는 장애미수 문서 참조.
6. 미수범을 처벌하는 각죄[편집]
☆: 예비음모죄도 처벌하는 죄
설명
- 괄호안에 들어가지 않은 단어는 괄호안에 들어가 있는 각 단어와 각 결합하여 각 죄명을 이룬다.
- 괄호안에 들어가 있는 각 단어는 다른 괄호안에 들어가 있는 각 단어와 각 결합하여 각 죄명을 이룬다.
- 괄호안에 제○○조의 각 죄명 또는 제○○조 내지 제○○조의 각 죄명으로 표시되어 있는 경우에는 각조에 기재된 각 죄명이 괄호안에 들어가 있는 것을 의미한다.
- 공무상봉인손상미수
- 공무상봉인은닉미수
- 공무상봉인무효미수
- 공무상표시손상미수
- 공무상표시은닉미수
- 공무상표시무효미수
6.1. 형법[편집]
6.2. 군형법[편집]
- 제1장 반란의 죄
- 반란 및 반란목적군용물탈취(제5조 및 제6조)☆
- 제2장 이적의 죄에 해당하는 모든 행위(제11조 내지 제14조)☆
- 제3장 지휘권 남용의 죄에 해당하는 모든 행위(제18조 내지 제20조)
- 제4장 지휘관의 항복과 도피
- 항복(제22조)☆
- 부대인솔도피(제23조)☆
- 제5장 수소이탈의 죄에 해당하는 모든 행위
- 제6장 군무이탈의 죄에 해당하는 모든 행위
- 제9장 폭행·협박·상해·살인의 죄
- 상관상해, 상관집단상해, 상관특수상해, 상관 살해, 초병상해, 초병집단상해, 초병특수상해, 초병살해, 직무수행중군인상해·집단상해 및 특수상해(제63조, 상관살해와 초병살해 한정☆)
- 제11장 군용물에 관한 죄중 군용물 분실을 제외한 죄☆
- 제14장 포로에 관한 죄중 포로죄를 제외한 죄
6.3. 국가보안법[편집]
- 반국가단체 구성·가입, 가입권유(제3조제3항, 구성 및 가입 한정 ☆)
- 반국가단체의 지령으로 외환의 죄, 소요죄, 평시폭발물사용죄, 도주원조죄, 간수자도주원조죄, 방화죄, 일수죄, 음용수사용방해죄, 먹는 물 유해물혼입죄(치사상), 통화위조죄, 위조통화취득죄, 위조통화취득후지정행사죄, 유가증권위조죄, 살인죄, 상해죄, 폭행치사상죄, 강도죄, 강도상해치상죄, 강도살인치사죄, 강도강간죄, 해상강도죄 를 범하거나 이상 모든 죄에 대한 선동선전을 하는 행위(제4조제2항, ☆)
- 자진지원☆[7] ,금품수수(제5조제3항)
- 잠입탈출☆(제6조제4항)
- 찬양·고무 및 이를 목적으로 하는 단체의 구성·가입, 허위사실의 날조·유포 및 그러한 목적의 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득(제7조제6항, 단체구성 및 그 활동 한정☆)
- 회합통신☆(제8조제3항)
- 편의제공☆(제9조제3항, 무기제공 한정☆)
7. 해외에서[편집]
- 독일은 법정형이 단기 1년 이상 자유형에 해당하는 죄를 중죄, 그 외의 죄를 경죄로 나누어 중죄의 미수범은 항상 처벌하고, 경죄의 미수범은 법률이 명시적으로 규정한 것에 한해서만 처벌하도록 규정되어 있다. 또한 특이하게도 중지미수는 처벌하지 않는다.
- 엄밀히 말하면 해외라고 하기 곤란하지만 북한의 경우에도 중지미수는 처벌하지 않는것이 원칙이다.[8]
- 중국의 경우, 중지미수를 미수의 범주에 넣지 않고 범죄중지라고 따로 분류한다. 피해를 조성하지 않았을 경우 처벌하지 않지만 피해를 조성했으면 경감해서 처벌한다.
- 일본은 한국 법체계와 차이가 없다.
8. 관련 문서[편집]
[1] 미필적 고의를 포함한다.[2] 살인죄에는 해당되지 않으나, 협박죄에 해당된다.[3] 다만 '사람을 죽이려고' 칼을 손에 넣었음은 수사기관에 의해 입증되어야 한다.[4] 살인죄는 즉시범이기 때문에 기수와 종료시기가 일치한다. 체포감금죄와 같은 계속범인 경우에만 차이가 있다.[5] 의도적 행위의 동기는 외부 사정의 변경이 없음에도 불구하고 스스로 내적 동기에 의하여 자율적으로 중지한 때에만 인정된다. 쉽게 말하면 할 수는 있었지만 하려고 하지 않아서 미수가 된 경우에만 해당된다. 좀더 보충하자면, 중지미수는 자의성을 요건으로 하는데 자의성을 판단하는 방법 중 하나가 바로 Frank의 공식이라고 하는 할 수는 있었지만 하려고 하지 않았을 때 자의성을 인정하는 학설이다. 물론 이 학설은 가능성과 자의성을 혼동한다는 비판을 받고 있다. 또한 한국의 다수설과 판례는 일반 사회 통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아닌 사유로 중지한 경우 자의성을 인정하는데, 특히 판례는 공포에 의한 중지는 자의성을 인정하지 않는다. 즉, '다른 사람 같았어도 전부 다 주저할 상황이었기 때문에 주저했다' 로는 중지미수가 아니라 장애미수로 본다는 이야기다.[6] 그러니까 장애미수범은 재판부의 재량에 의해서 감경을 안 해줘도 된다는 뜻이다! 실제로 이 장애미수에 해당하는 부산 서면 돌려차기 강간 살인미수 사건의 가해자가 범죄의 정황도 매우 황당했던데다가 개전의 정도 전혀 없으며 피해자에 대한 보복범죄의 의사를 밥 먹듯이 밝히는 점을 보아, 이 사건의 가해자에게 재판부가 불감경권을 행사했으면 어땠을까라는 의견도 나오는 편이다.[7] 앞서 언급한 죄를 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자를 지원할 목적으로 자진하여 하는 것[8] 제17조 범죄를 준비하거나 저지르다가 도중에 스스로 완전히 그만둔 경우에는 형사책임을 지우지 않는다. 그러나 실제로 한 행위가 다른 무거운 범죄의 표징을 갖춘 경우에는 형사책임을 지울 수 있다.